5 Things to Know About Ira Kurzban’s New “Use of Loan Proceeds for EB-5” Decision by the D.C. District Court (with Vietnamese Translation)

5 Things to Know About Ira Kurzban’s New “Use of Loan Proceeds for EB-5” Decision by the D.C. District Court (with Vietnamese Translation)

By:  Bernard Wolfsdorf and Joseph Barnett

On November 30, 2018, a federal judge in the U.S. District Court for the District of Columbia issued a memorandum opinion regarding the use of loan proceeds for an EB-5 investment in a new commercial enterprise.  The specific issue in Zhang et al. v. USCIS et al. was whether loan proceeds invested as cash constituted “cash,” as the plaintiffs claimed, or “indebtedness,” as USCIS claimed, and the court in a class certified decision agreed with the plaintiffs.  Had the judge concluded loan proceeds were “indebtedness,” they would have been a prohibited source of income based on past USCIS Administrative Appeals Unit decisions.

Here are five things to know about this new EB-5 court decision.

  1. Regulatory Definition of “Capital” is Unambiguous. The court ruled that deference to USCIS’ interpretation was not warranted because 8 C.F.R. § 204.6(e) is not ambiguous.

 

  1. USCIS’ Interpretation of “Cash” is Plainly Erroneous. The court looked to the ordinary meaning of cash and ruled that cash loan proceeds “are not transformed from cash into another asset when invested.  It found that USCIS was “seeking to overcome the regulation’s obvious meaning” by adding additional requirement to the regulatory definition of “capital” not found within the text.

 

  1. Use of “Cash” for EB-5 Investment. The court found that USCIS’ interpretation  “narrows the definition of ‘capital’” and ruled that USCIS’ interpretation that “cash” only qualifies as “capital” if not derived from an uncollateralized, third-party loan, was “divorced from the language of its own regulations and the statutory purpose animating the EB-5 Program.”

 

  1. Legislative Rule. This case could be a critical turning point for EB-5, as the court found that USCIS violated the Administrative Procedures Act’s (APA) notice and comment requirement by creating a new rule through an IPO stakeholder meeting.  The court found that USCIS’ interpretation resulted in effectively creating a “binding norm that is finally determinative” for EB-5 eligibility and thus qualified as a legislative, substantive rule subject to the notice and comment procedures.  It is possible this may result in changes as to how USCIS makes policy.  It appears the courts may require USCIS to follow the APA’s rule-making procedures more carefully, though only time will tell.

 

  1. Practical Considerations. The next step is determining how to provide remedies to the class, so these investors can reverse their denials, keep their critical place in the waiting line, and obtain their green cards.  Some of these immigrant investors who received I-526 denials were entitled to get their investment capital back after the denial.  Since this litigation has been a two-year process, these investors must now prove, after re-investment, that they have “invested or [are] actively in the process of investing” to maintain their valuable priority dates and complete their cases, without having to re-file and being subject to the lengthy waiting lines currently impacting Chinese, Vietnamese and possibly other nationalities.

 

If your I-526 petition was denied because of USCIS’ erroneous interpretation, please contact Wolfsdorf Rosenthal LLP to see how we can assist you in saving your priority date.

 

 

5 điều cần biết về quyết định mới “Sử dụng tiền vay để đầu tư EB-5” của Tòa án quận D.C.

Bởi: Bernard Wolfsdorf Joseph Barnett

Vào ngày 30 tháng 11 năm 2018, thẩm phán liên bang tại Tòa án Quận Columbia của Hoa Kỳ đã ban hành một bản ghi nhớ về việc sử dụng vốn vay để đầu tư EB-5 vào một doanh nghiệp thương mại mới. Vấn đề cụ thể giữa Zhang và USCIS là liệu các khoản vốn vay đã đầu tư có được xem là “tiền mặt” như nguyên đơn tuyên bố hay là “thiếu nợ” như USCIS tuyên bố, và trong một quyết định của tòa án đã đồng ý với các nguyên đơn. Nếu thẩm phán kết luận khoản tiền vay là “thiếu nợ”, đó sẽ là một nguồn thu nhập bị cấm dựa trên các quyết định của Đơn vị Khiếu Nại Hành chính USCIS trước đây.

Dưới đây là năm điều cần biết về quyết định EB-5 mới của tòa án.

1. Định nghĩa quy định “Vốn” không rõ ràng. Tòa án phán quyết rằng cách giải thích của USCIS không được bảo đảm bởi vì 8 C.F.R. § 204.6 (e) không rõ ràng.

2. Giải thích về “Tiền mặt” của USCIS hoàn toàn sai lầm. Tòa án nhìn vào ý nghĩa thông thường của tiền mặt và phán quyết rằng các khoản vay bằng tiền mặt “không được chuyển đổi từ tiền mặt sang tài sản khác khi đầu tư. USCIS đã “tìm cách vượt qua ý nghĩa rõ ràng của quy định” bằng cách thêm yêu cầu bổ sung vào định nghĩa quy định về “vốn” không được tìm thấy trong văn bản.

3. Sử dụng “Tiền mặt” để đầu tư EB-5. Tòa án thấy rằng cách giải thích của USCIS “thu hẹp định nghĩa về ‘vốn’ và phán quyết dựa trên giải thích của USCIS rằng “tiền mặt”chỉ đủ điều kiện là “vốn” nếu không có nguồn gốc từ khoản vay không thuộc bên thứ ba, đã bị “chia rẽ khỏi ngôn ngữ của quy định và mục đích theo luật định của chương trình EB-5. ”

4. Quy tắc lập pháp. Trường hợp này có thể là một bước ngoặt quan trọng đối với EB-5, vì tòa án đã phát hiện rằng USCIS đã vi phạm quy định của Đạo luật thủ tục hành chính (APA) và bình luận yêu cầu bằng cách tạo ra một quy tắc mới thông qua một cuộc họp các bên liên quan IPO. Tòa án nhận thấy rằng cách giải thích của USCIS dẫn đến việc tạo ra một “tiêu chuẩn ràng buộc có tính quyết định” cho tính đủ điều kiện EB-5 và do đó đủ điều kiện như là một quy tắc nội quy, lập pháp tuân theo quy trình thông báo và bình luận. Điều này có thể dẫn đến những thay đổi về cách USCIS đưa ra chính sách. Tòa án có thể sẽ yêu cầu USCIS tuân thủ quy trình làm luật của APA cẩn thận hơn, tuy nhiên không biết rõ thời gian cụ thể.

5. Cân nhắc thực tế. Bước tiếp theo là xác định việc cung cấp các biện pháp khắc phục, vì vậy các nhà đầu tư có thể đảo ngược việc bị từ chối, giữ vị trí quan trọng của họ trong danh sách chờ và nhận thẻ xanh của họ. Một số những nhà đầu tư nhập cư nhận được thư từ chối I-526 được quyền lấy lại vốn đầu tư sau khi bị từ chối. Do vụ kiện này là quá trình hai năm nên các nhà đầu tư này phải chứng minh, sau khi tái đầu tư, rằng họ “đã đầu tư hoặc vẫn còn trong quá trình đầu tư ” để duy trì ngày ưu tiên và hoàn thành hồ sơ của họ mà không phải nộp lại và phải chịu sự chờ đợi trong danh sách dài đang ảnh hưởng đến người Trung Quốc, Việt Nam và các quốc tịch khác.

Nếu đơn I-526 của bạn bị từ chối do giải thích sai lầm của USCIS, vui lòng liên hệ với Wolfsdorf Rosenthal LLP để chúng tôi có thể hỗ trợ trong việc bảo vệ ngày ưu tiên của bạn.

By | 2018-12-06T23:42:44+00:00 December 6th, 2018|Bernard Wolfsdorf, Blog, EB-5, Joseph Barnett|Comments Off on 5 Things to Know About Ira Kurzban’s New “Use of Loan Proceeds for EB-5” Decision by the D.C. District Court (with Vietnamese Translation)

About the Author: